如某地块基准地价为80万元/亩，企业以200万元/亩竞得该地块，并且该企业投资进度达到协议约定，则政府按照80万元/亩的标准，将溢价部分全部奖励给企业。
但是在实践中，因审计、领导更替等原因，往往会出现行政机关主张返回奖励土地出让金属于变相减免土地出让金，违反了强制性规定，进而主张协议无效，拒绝履行奖励，甚至将已经支付的土地奖励金收回等情形。
针对上述问题，国恒弘毅律师团队高飞律师曾撰文《政府招商引资，承诺返还土地出让金差价又反悔？法律分析》。近日，裁判文书网发布的由河南省高级人民法院做出的（2019）豫民终1047号判决书，指出了返回奖励土地出让金的使用用途亦决定了是否属于变相减免土地出让金，高飞律师结合该判例裁判要旨及相关规定，进一步探讨土地出让金返回的法律效力，并提出企业及行政机关在招商引资协议中，如何尽可能的合法约定土地出让金返回事项。
裁判要旨（2019）豫民终1047号判决书
在城市更新项目中，判断招商引资协议中土地出让金返还条款是否有效，应当考虑土地出让金返还的具体用途。按照《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》(财综〔2006〕68号)的规定，土地开发支出包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用，含因出让土地涉及需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。
在有关本应由政府负责的项目基础和配套设施，实际却由企业承担的情况下，政府通过返还部分土地出让金的方式向企业支付相关成本，实际上符合法律规定。因此，土地出让金的返还是若是用于平整土地或基础设施配套建设的建设，应当认定为有效。
高飞律师法律分析
一、行政机关主张变相减免土地出让金的依据
国办发〔2006〕100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入
财综[2006]68号《国有土地使用权出让收支管理办法》：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入
国土资源部令第61号《节约集约利用土地规定》：第二十二条 禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。
行政机关往往会引用上述规章文件规定，认为协议中约定奖励土地出让金，就等于减免或变相减免土地金，就等于损害了国家利益，造成国有资产流失，因此拒绝履行，或者基于行政优益权，单方解除投资协议。
二、土地出让金奖励、返给给企业用于土地收入使用范围内的支出，不应认定为变相减免土地出让金
正如上述规章文件规定，禁止以补贴等形式变相减免土地出让金，根本目的在于避免土地出让金流失，造成国家损失。但是，在不考虑上述文件的层级效力的情况下，我们必须注意到，上述文件明确规定了土地收入的使用范围。
《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》(财综〔2006〕68号)的规定，土地出让收入使用范围为征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出。
《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》国办发〔2006〕100号第三条也作出了同样规定。
土地开发支出包括：前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等，含因出让土地涉及需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。
城市建设支出包括：完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。
因此，土地出让收入使用范围已经明确了包含前期土地开发性支出以及城市建设支出，政府以奖励或返回土地出让金的形式支付给企业，本质上是将应当由政府负责建设的项目基础和配套设施，实际改由企业承担，在此情况下，政府承诺向企业司返还用于本项目基础设施配套建设的差额土地出让金，符合相关法律规定，并不属于变相减免土地出让金。
三、最高人民法院2021年发布的行政协议典型案例中，认定土地出让金仅是奖励资金的计算方式，支持了奖励约定。
2021年5月11日，最高人民法院发布第一批行政协议典型案例，案例八恒裕公司诉广西壮族自治区融安县人民政府不履行行政协议一案,为广西省高级人民法院判决，案号为（2019）桂行终837号。而该案例经高飞律师检索全文后发现，其中涉及到最高人民法院关于土地出让金奖励约定是否有效的认定，对于类似案件审理具有重大参考价值。
关于涉案《答复》效力问题。对于融安县政府提出“涉案《答复》允诺实质是变相减免恒裕公司土地出让收入，与国务院和财政部的规定相冲突，允诺部分无效，不具有可诉性”的意见，经查，双方均确认涉案《答复》所记载的“建设投资达180万元”不包括土地使用权出让地价；恒裕公司以科技改造项目申请兑现涉案《答复》专项资金166.84元，融安县经济贸易局向融安县政府请示，亦是以恒裕公司要求兑现涉案《答复》以持改扶持资金形式兑现专项补贴资金166.84万元。一审判决认为允诺的资金实质“为融安县政府为招商引资给予恒裕公司附条件的作为建设资金用于加快企业建设进程的奖励”、“超过每亩3万元部分返还给企业’的表述实为奖励的计算方式”并无不当。故涉案《答复》不存在违法情形，具有法律效力。
即人民法院认定，超过土地出让价格的部分，政府是作为计算奖励资金的基数，并非属于直接返还土地出让金，这种约定是合法有效的。并且该案为最高人民法院发布的典型案例，具有极大参考价值。
四、在招商投资协议中，到底应如何约定涉及土地出让金的奖励返还,才能尽可能的合法有效
那么,涉及招商引资协议,到底该如何约定涉及土地出让金的奖励返还,才能尽可能的保障其约定合法有效?高飞律师建议以下几点必须要做到:
1.可约定土地出让金仅为奖励资金的支付标准,而不是直接返还土地出让金
2.奖励资金应当有相应的用途，且最好为(财综〔2006〕68号)规定的土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出支出，而非直接归为企业利润或收入.
3.约定奖励资金的支付方式,而非从国有土地使用权出让收入中直接安排
4.将相应土地出让金的条款罗列,并明确不属于减免或变相减免土地出让金,
5.约定如条款被认定无效,行政机关应承担全部的赔偿责任
6.建议约定奖励资金的税费是否承担或减免的问题
7.投资协议签订时候,建议由投资协议的签署方向需要其他配合的部门下发<通知函>,以防后期涉及其他部门配合的事宜时,其他部门以非协议签订方为由扯皮.
【主编简介】
国恒弘毅拆迁团队专门办理来自全国各省市的重大疑难复议征地拆迁、行政处罚、行政许可以及招商引资等行政法专门领域案件。
团队“七大利剑”理论功底深厚，实践经验丰富，团队成员具有法学硕士学历、安徽科技学院人文学院特聘教授、合肥市行政法专委会成员、合肥市五一劳动奖章、合肥市优秀律师等诸多荣誉。
曾代理多起在省高级人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类行政相关案件近千起。
团队深度耕耘的业务领域：征收拆迁及补偿、土地与矿产资源法、行政处罚、行政许可、招商引资等行政协议、房地产法。
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附文书全文：
河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）豫民终1047号
当事人信息
上诉人（原审原告）：商丘蓝英置业有限公司。
上诉人（原审被告）：商丘市梁园产业集聚区管理委员会。
诉讼记录
上诉人商丘蓝英置业有限公司（以下简称蓝英公司）与上诉人商丘市梁园产业集聚区管理委员会（以下简称梁园管委会）因合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝英公司的委托诉讼代理人刘愚，上诉人梁园管委会的委托诉讼代理人刘保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案件基本情况
对于蓝英公司的上诉，梁园管委会答辩称：（一）决定土地招拍挂程序及土地出让金处置均在市级人民政府，梁园管委会无权干涉和处分，原审认定《上海公馆二期项目建设合作合同书》中部分涉及土地招拍挂程序及土地出让金处置的条款无效正确。（二）蓝英公司在履行《上海公馆二期项目建设合作合同书》中没有依照约定足额缴纳保证金，仅在2012年12月24日缴纳600万元保证金，对合同约定的2013年3月底前再缴400万元没有履行，属于严重违约。（三）蓝英公司上诉中所称的“为合理利用土地所需的巨额费用”，除在2012年12月24日交的600万元保证金及垫付的迁移高压线杆费用78.0863万元外，均和履行《上海公馆二期项目建设合作合同书》没有任何关系。（四）由于蓝英公司违约及自行放弃参与涉案地块的竞拍，更没有缴纳土地出让金，导致合同解除，一审判决对其要求支付“超出55万元/亩部分土地出让金的35%”不予支持正确。请求驳回蓝英公司的上诉。
对于梁园管委会的上诉，蓝英公司答辩称：（略）综上，请求驳回梁园管委会的上诉。
蓝英公司原审诉讼请求：1.确认双方2008年1月18日签订的《梁园新区招商引资协议书》有效，判令梁园管委会返还缴纳土地出让金的超出部分共计1440.36万元及利息；2.判令解除2012年12月10日签订的《上海公馆二期项目建设合作》合同；3.判令梁园管委会返还按上海公馆二期项目建设合作合同缴纳的项目保证金1000万元及利息；4.判令梁园管委会支付提前缴纳项目保证金的回报和项目前期准备与投入的补偿款6873.199万元；5.案件受理费由梁园管委会负担。
原审法院查明，2008年1月18日，蓝英公司（协议乙方）与梁园管委会（原商丘市梁园区经济技术开发区管理委员会，协议甲方）签订《梁园新区招商引资协议书》，协议约定：蓝英公司对位于商丘市梁园新区忠民河以东、忠民路中心线以西、幸福渠以南、新兴路以北土地（土地面积以实际测量为准）进行住宅小区项目建设，按毛地每亩14万元出让（含预留每亩地一万元忠民路修建款）。青苗补偿、附属物由蓝英公司以每亩0.2万元支付，梁园管委会协助办理土地出让手续，土地出让金超出部分由蓝英公司先交，在约××工作日市财政××区财政并扣除协议应付款后，余款由梁园管委会返还给蓝英公司，用于本项目基础设施配套建设。协议签订后，蓝英公司分两次完成该宗土地的摘牌手续并办理土地使用证书，土地面积共114.26亩，蓝英公司为此支付土地出让金3040万元，比协议约定价（1599.64万元）高出1440.36万元，梁园管委会未该协议约定将超出部分返还给蓝英公司。2012年12月10日，双方又签订《上海公馆二期项目建设合作合同书》，合同约定：蓝英公司对位于商丘市梁园产业集聚区东至示范路、西至忠民河、南至景何路、北至幸福渠，总占地毛地约128亩（具体亩数依规划部门位置坐标图为准）进行商品住房建设，综合地价按净地55万元/亩计算，超出部分梁园管委会在缴纳全部土地出让款后两个月内全额支付至蓝英公司名下，用于支持项目的基础设施配套建设；蓝英公司于合同签订后15日内向甲方缴纳项目保证金600万元（实际缴纳时间为2012年12月24日），专款用于项目用地的农民补偿款，2013年3月底前再交400万元，上述付款由梁园管委会向蓝英公司出具《借据》。合同还约定，梁园管委会负责在本合同签订之日起六个月内完成土地挂牌及出让手续的协调办理，否则应立即将蓝英公司已支付的所有项目保证金（包括根据双方2008年1月18日签订的招商引资协议乙方缴纳的项目保证金和预付款）无条件退还给蓝英公司。合同同时又约定，如项目用地挂牌出让价格超出每亩55万元，且蓝英公司又未能取得项目用地的土地使用权，梁园管委会应在土地挂牌或拍卖之日起的六个月内，将超出55万元/亩部分土地出让金的35%付给蓝英公司，作为蓝英公司提前缴纳项目保证金的回报和蓝英公司项目前期准备与投入的补偿。第一份《梁园新区招商引资协议书》签订后，蓝英公司缴纳项目保证金350万元，后梁园管委会退回200万元，下余150万元未退还；第二份《上海公馆二期项目建设合作合同书》签订后，蓝英公司缴纳项目保证金600万元。
原审另查明：1.蓝英公司未参与涉案二期项目84.2亩土地的竞拍；该块土地于2018年5月10日被案外人以288万元/亩的价格竞拍取得，竞拍人缴纳土地出让金24271.25万元。2.原梁园管委会于2012年3月，签订涉案项目土地高压线杆迁移费用负担《协议书》，约定涉案一期项目土地上的高压线杆迁移费用121.1914万元由蓝英公司负担，二期项目土地上的高压线杆迁移费用78.0863万元由蓝英公司为梁园管委会暂行垫付，无论何种情况，若蓝英公司未取得该块土地使用权，梁园管委会应于该土地确定使用权后15天内，无条件返还该垫付费用，并按同期银行贷款利率支付利息。
原审法院认为，本案双方争议的焦点，一是蓝英公司是否为本案适格的诉讼主体；二是双方签订的《梁园新区招商引资协议书》是否为有效协议，蓝英公司主张解除二期项目合作合同应否予以支持；三是蓝英公司主张梁园管委会返还超出部分土地出让金、保证金及利息，并支付保证金回报及项目投入补偿款的诉请，应否、如何予以支持。
关于蓝英公司诉讼主体资格问题。涉案《梁园新区招商引资协议书》签订时蓝英公司虽尚未正式成立，但双方在签订该协议时，蓝英公司的名称已经确定，该公司总经理夏洋亦在协议上签名。且从此后土地出让合同的签订，土地出让金、项目保证金的缴纳及土地使用证所载使用权人看，合同的签订、款项的缴纳及土地使用权证登记的权利人，主体均全部为蓝英公司，而非商丘阳光铝材有限公司。商丘阳光铝材有限公司仅在招商引资协议上加盖一次印章，且无负责人签名，其与涉案项目没有事实上的权利义务关系，故蓝英公司作为涉案项目的权利及义务承担人提起本案诉讼，主体适格。
关于涉案合同的效力问题。作为民事合同，其无效的认定条件非常明确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”无效的，只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不包括地方性法规、行政规章等。涉案《梁园新区招商引资协议书》及《上海公馆二期项目建设合作合同书》，系在双方当事人充分协商的基础上签订，双方意思表示真实，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，蓝英公司要求确认该协议的效力，本院予以支持。鉴于双方签订的《上海公馆二期项目建设合作合同书》所涉及土地已被案外人竞拍取得，且梁园管委会已明示不再继续履行合同，该合同书亦没有继续履行的条件，对蓝英公司要求解除的诉讼请求，本院予以支持。
关于土地出让金差价应否予以返还问题。《梁园新区招商引资协议书》第四条约定：涉案土地使用权按毛地每亩14万元出让给蓝英公司，土地出让金超出部分由蓝英公司先交，在市财政返还梁园区财政并扣除协议应付款后约30个工作日，余款由梁园管委会返还给蓝英公司，用于“本项目基础设施配套建设”。按照《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》(财综〔2006〕68号)的规定，土地出让收入使用范围为征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出。其中土地开发支出包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用，含因出让土地涉及需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。因此，本案中本应由梁园管委会负责建设的项目基础和配套设施，实际改由蓝英公司承担，在此情况下，梁园管委会承诺向蓝英公司返还用于“本项目基础设施配套建设”的差额土地出让金，符合相关法律规定。本案第一份协议涉及的该宗土地面积144.033亩，蓝英公司共支付土地出让金3040万元，扣除协议约定的应缴款项2016.46万元后，超出部分1023.54万元梁园管委会依约应予返还。蓝英公司主张该款的利息，因双方在协议中没有约定，蓝英公司亦未举证证明市财政向区财政返还该款的时间，对蓝英公司的该项诉请本院不予支持。
对于二期合同《上海公馆二期项目建设合作合同书》，双方虽约定有“梁园管委会负责在本合同签订之日起六个月内完成土地挂牌及出让手续的协调办理”，以及“蓝英公司未能取得项目用地的土地使用权，梁园管委会将超出55万元/亩部分土地出让金的35%在土地挂牌或拍卖之日起六个月内付给蓝英公司，作为蓝英公司提前缴纳项目保证金的回报和蓝英公司项目前期准备与投入的补偿”等内容，但该土地的招拍挂程序属于市级政府的职权范围，梁园管委会作为集聚区管委会无权对此予以干涉，该条款约定内容应属无效。蓝英公司认可未参与二期项目涉案土地的竞拍，亦未提交未参与竞拍的原因系由于梁园管委会的过错所致，更未缴纳该块土地的出让金，其主张梁园管委会返还超过约定价格35%的土地出让金差额，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。但鉴于梁园管委会对蓝英公司缴纳的项目保证金（合同约定梁园管委会为蓝英公司出具“借据”）及项目前期投入有予以回报的承诺，且在约定时间内未按时返还，蓝英公司主张返还保证金本息及二期项目前期投入补偿（高压线杆迁移费用）的诉请，依约依法应予支持，数额以蓝英公司缴纳的项目保证金未返还的750万元及为梁园管委会垫付的高压线杆迁移费用78.0863万元为限，利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，计息时间从蓝英公司缴纳保证金及为梁园管委会垫付费用时开始计算。
综上，蓝英公司的部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出（2018）豫14民初553号民事判决：一、确认蓝英公司与梁园管委会2008年1月18日签订的《梁园新区招商引资协议书》有效；二、解除蓝英公司与梁园管委会2012年12月10日签订的《上海公馆二期项目建设合作合同书》；三、梁园管委会于本判决生效后十五日内返还蓝英公司多缴纳的土地出让金1023.54万元；四、梁园管委会于本判决生效后十五日内返还蓝英公司缴纳的项目保证金750万元及利息（利息自2012年12月24日开始计算，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算至清偿之日止）；五、梁园管委会于本判决生效后十五日内返还蓝英公司为其垫付的二期项目高压线杆迁移费用78.0863万元及利息（利息自2013年8月14日计算至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；六、驳回蓝英公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费507477元，由梁园管委会负担174217元，蓝英公司负担333260元。
本院二审查明的事实与原审一致。
案件分析过程
本院认为：（一）关于蓝英公司的起诉资格问题。在《梁园新区招商引资协议书》签订时，蓝英公司当时虽未依法成立，但蓝英公司名称已经工商登记部门核准，总经理夏洋代表即将成立的蓝英公司在该协议上签字，应当认定蓝英公司是签订合同的当事人。蓝英公司成立后，案涉土地使用权出让合同的签订、土地出让金的缴纳及土地使用权登记主体均是蓝英公司，应当认定蓝英公司是《梁园新区招商引资协议书》的实际履行主体。商丘阳光铝材有限公司在《梁园新区招商引资协议书》上加盖印章，梁园管委会据此主张商丘阳光铝材有限公司是协议履行主体，理由不能成立，因为商丘阳光铝材有限公司并没有实际履行《梁园新区招商引资协议书》约定的义务，其与梁园管委会之间也未形成事实上的权利义务关系。在梁园管委会未按《梁园新区招商引资协议书》的约定履行义务时，蓝英公司提起本案诉讼，符合民事诉讼法的规定，梁园管委会主张蓝英公司不具备起诉资格，事实依据和法律依据不充分。
（二）关于《梁园新区招商引资协议书》的效力问题。《梁园新区招商引资协议书》的当事人一方是梁园管委会，一方是蓝英公司，招标人商丘市国土资源局并非案涉协议的当事人。并且，《梁园新区招商引资协议书》第四条关于“用地手续走商丘市国土资源管理局挂牌程序，由蓝英公司进行土地摘牌。甲方协助乙方办理土地出让手续，契税等费用由乙方承担。土地出让金超出部分由乙方先交，在约××工作日市财政××区财政并扣除协议应付款后，余款由甲方返还给乙方，用于本项目基础设施配套建设”的约定，没有违反法律和行政法规的规定，也不存在双方恶意串通损害国家利益、集体利益或者第三人利益的情形，是合法的招商引资协议，梁园管委会主张协议违反《中华人民共和国招标投标法》第五条、第十八条第二款的规定以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，协议为无效合同，没有事实依据。
（三）关于梁园管委会应否返还蓝英公司1023.54万元土地出让金的问题。《梁园新区招商引资协议书》是有效协议，梁园区管委会应当根据协议的约定履行义务。蓝英公司已经按照协议约定竞拍取得国有土地使用权，并按竞拍价缴纳3040万元土地出让金。根据《梁园新区招商引资协议书》第四条的约定，蓝英公司应当支付的土地出让金为2016.46万元，超出1023.54万元，梁园管委会应当将超出的1023.54万元返还蓝英公司。至于诉讼时效问题，梁园管委会在一审并未主张，其在二审中主张时效利益不予支持。
（四）关于梁园管委会应否支付蓝英公司6873.199万元补偿的问题。（略）
裁判结果
综上，原审判决结果正确，依法应当予以维持。蓝英公司和梁园管委会的上诉请求均不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费468672.35元，商丘蓝英置业有限公司承担385459.95元，商丘市梁园产业集聚区管理委员会承担83212.4元。
本判决为终审判决。
来源 | 最高人民法院
